Nachunternehmer

Gemäß § 2 Z 34 BVergG 2018 führt ein Nachunternehmer, auch Subunternehmer genannt, Aufträge oder Teile von Aufträgen, sogenannte Unteraufträge, für andere Unternehmer durch. Es ist auch möglich, dass ein Subunternehmer selbst weitere Subunternehmer beauftragt. In diesem Fall spricht man von einem Subsubunternehmer. Die bloße Lieferung von Waren, die zur Auftragserfüllung notwendig ist, gilt nicht als Subunternehmerleistung.

Man unterscheidet zwischen zwei Arten von Nachunternehmern:

1. Der notwendige Subunternehmer: Der Bieter benötigt den Subunternehmer zur Erfüllung der Eignungsanforderungen.
2. Der zweckmäßige Subunternehmer: Der Bieter zieht den Subunternehmer lediglich aus wirtschaftlichen Gründen herbei. Der Hauptunternehmer ist in diesem Fall aber selbst geeignet, den ausgeschrieben Auftrag zu erfüllen.

Bietergemeinschaften im Vergabeverfahren

Mehrere Unternehmen können sich zusammenschließen und eine Bietergemeinschaft bilden, um ein gemeinsames Angebot im Vergabeverfahren einzureichen. Erhält eine Bietergemeinschaft einen Auftrag, wird sie automatisch zu einer Arbeitsgemeinschaft und schuldet dem Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung. Insbesondere einzelne, kleinere Firmen profitieren von diesem Zusammenschluss, wenn sie in fachlicher oder kapazitativer Hinsicht nur einen Teil der abgefragten Gesamtleistung erbringen können.

Die Unternehmen einer Bietergemeinschaft sind gleichberechtigt und treten gegenüber dem Auftraggeber als Vertragspartner auf. Subunternehmen hingegen stehen in keinem rechtlichen Verhältnis zum Auftraggeber.

Abgrenzung zum Lieferanten

Ein Nachunternehmer führt Aufträge ganz oder teilweise und im Namen des Hauptunternehmers aus. Ein Lieferant hingegen erbringt Hilfeleistungen bzw. Beistellungen (Personal, Material, Geräte). Auch Leiharbeiter fallen nicht unter den Definitionsbereich des Nachunternehmers.

Subunternehmer können einen gesamten Auftrag nur an verbundene Unternehmen weitergeben (§ 83 Abs 1 BVergG). Bis 2016 wurde nur die erste Weitergabe an den Subunternehmer des Bieters geprüft. Subsubunternehmer und sonstige Unternehmer wurden vergaberechtlich nicht erfasst. Seit der Bundesvergabegesetz-Novelle 2016 haben Bieter gleichzeitig mit dem Angebot sämtliche Sub- und Subsubunternehmer bekanntzugeben, die bei der Erfüllung des Auftrags mitwirken sollen. Nachdem ein Zuschlag erteilt wurde, darf ein Wechsel eines bekanntgegebenen Subunternehmers nur unter Einwilligung des Auftraggebers stattfinden. Das bedeutet, wenn ein Unternehmen für Fensterbau die notwendigen Gerüstbauarbeiten von einem Subunternehmen ausführen lässt, dieses aber überraschend Insovenz anmeldet und deswegen die Arbeit nicht ausführen kann, muss der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber die Lage besprechen und kann nicht einfach ein neues Unternehmen beauftragen. Eine Verweigerung der Zustimmung durch den Auftraggeber muss allerdings sachlich begründet werden.

Eignungsnachweis eines Nachunternehmers

Die Liste geeigneter Unternehmen (LgU) des Auftragnehmerkatasters Österreich (ANKÖ) ist eine allgemein zugängliche Online-Eignungsnachweisdatenbank gemäß §§ 80 Abs 5 und 251 Abs 5 BVergG 2018. Dort kann sich jedes Unternehmen zum Nachweis der beruflichen Befugnis und Zuverlässigkeit sowie der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit eintragen lassen. Der Auftraggeber kann online auf diese Eignungsnachweise zugreifen. Mit dieser Eintragung geht eine erhebliche Kosten- und Zeitersparnis einher, da die Nachweise, einmal hinterlegt, in jedem weiteren Vergabeverfahren Gültigkeit haben. Die LgU wird zudem von Auftraggebern genutzt, passende Unternehmen für die Direktvergabe zu finden.

Eine solche Prüfung ist gemäß § 20 Abs. 1 BVergG 2018 verpflichtend, da ein Auftrag nur an ausreichend geeignete Unternehmen vergeben werden darf.

Es liegt dabei im Ermessen des Auftraggebers, welche Anforderungen er an die Eignung des Unternehmers stellt. Übliche Eignungskriterien sind folgende:

• Referenzen
• Qualifiziertes Personal
• Spezieller Mindestjahresumsatz
• Verfügbare Maschinen
• Mindest-Eigenkapitalquote
• Haftpflichtversicherung
• Bonitätsauskünfte

Leistungsverpflichtung des Nachunternehmers

Die Leistungsverpflichtung des Nachunternehmers ist für die ordnungsgemäße Erfüllung eines Projekts von zentraler Bedeutung. Insbesondere bei Aufträgen, die spezielle Qualifikationen erfordern, sind die Kompetenzen des Nachunternehmers oft unverzichtbar. Daher wird ein Teil der Gesamtverantwortung für die Leistungserbringung an den Nachunternehmer übertragen.

Welche Anforderungen muss der Nachunternehmer erfüllen?

Der Nachunternehmer muss den Anforderungen des Hauptunternehmers sowie des Auftraggebers gerecht werden. Gemäß § 86 BVerG 2018 muss der Bieter nachweisen, dass ihm die Kapazitäten des Nachunternehmers für den Auftrag auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Der Subunternehmer muss dem Bieter demnach in einer unterschriebenen Erklärung seine Ressourcen und Kapazitäten zusichern. Erfüllt ein Subunternehmer nicht die Eignungsanforderungen, hindert das die Teilnahme am Vergabeverfahren für den Hauptunternehmer.

Umgang mit Leistungsstörungen

Leistungsstörungen treten auf, wenn eine Vertragspartei ihre Leistung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig erbringt. Wird die Leistungsstörung durch den Nachunternehmer verursacht, haftet grundsätzlich der Hauptunternehmer gegenüber dem Auftraggeber. Der Hauptunternehmer ist der direkte Vertragspartner des Auftraggebers und trägt die Endverantwortung für die Erbringung der Gesamtleistung. Der Hauptunternehmer hat jedoch die Möglichkeit, Regressansprüche gegen den Nachunternehmer geltend zu machen, um entstandene Schäden oder zusätzliche Kosten ersetzt zu bekommen. Die genauen Haftungsverhältnisse können allerdings vertraglich unterschiedlich gestaltet sein und sind im Einzelfall zu prüfen.

Ein Vergabeverhandlungsprotokoll beinhaltet alle Details zu den Dienstleistungen des Nachunternehmers, einschließlich:

• Kontaktdaten
• Bedingungen für eine Vertragskündigung
• Vergütungsmodalitäten
• Kostenstruktur
• Beschreibung der zu erbringenden Tätigkeiten und Baudienstleistungen
• Abfallmanagement
• Angaben zu weiteren Subunternehmern

Nach Unterzeichnung durch den Subunternehmer und Annahme durch den Hauptunternehmer wird das Vergabeverhandlungsprotokoll zu einem verbindlichen Nachunternehmervertrag.

Gemäß § 98 Abs 2 BVergG muss der Bieter alle Subunternehmer bekanntmachen. Auch nach Zuschlagserteilung hat der Hauptunternehmer jeden Wechsel eines Subunternehmers schriftlich und unter Prüfung der Eignungsnachweise dem Auftraggeber mitzuteilen. Subunternehmer, die nicht die erforderliche Eignung besitzen, sind vom Auftraggeber abzulehnen. Die Zustimmung des Auftraggebers gilt als erteilt, wenn dieser den Subunternehmer nicht innerhalb von drei Wochen nach Empfang der Mitteilung abgelehnt hat. Der Auftraggeber kann den Subunternehmer nur aus sachlichen Gründen ablehnen.

Es ist grundsätzlich untersagt, nach Zuschlagserteilung sogenannte „neue“ Subunternehmer einzusetzen. Diese Einschränkung soll sicherstellen, dass nur vorab geprüfte Subunternehmer zum Einsatz kommen. Ausnahmen von dieser Regel bedürfen einer offenen Kommunikation mit dem Auftraggeber und dürfen nur nach dessen ausdrücklicher Genehmigung umgesetzt werden.

Informationen in der Bekanntgabe von Subunternehmer

Zur Bekanntmachung der Nachunternehmen sind der Name, die Anschrift des Subunternehmers sowie eine Kurzbeschreibung des Auftragsgegenstandes anzugeben. Bieter müssen – sofern in der Bekanntmachung bzw. den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes festgelegt ist – bereits im Teilnahmeantrag bzw. Angebot alle Subunternehmer bekannt geben.